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LAVORI PUBBLICI

RITARDI DI PAGAMENTO: ARRIVA LA CONDANNA EUROPEA PER L’ITALIA

Dopo una serie di richiami per i ritardi nei pagamenti, la Corte di Giustizia Europea ha condannato l’Italia per inadempimento della direttiva europea 2011/7/UE, evidenziando, nella sentenza C-122/18, emessa il 28 gennaio u.s., come le Amministrazioni non abbiano ancora garantito il rispetto dei termini di pagamento, di 30 o 60 giorni previsti dalla Direttiva. Obiettivo primario della normativa europea è quello di garantire il corretto funzionamento dei mercati interni, favorendo la competitività delle imprese ed, in particolare, delle piccole e medie imprese (PMI). In questo contesto, l'articolo 3 della direttiva prevede che gli Stati membri UE assicurino che nelle transazioni commerciali tra imprese il creditore abbia diritto agli interessi di mora senza che sia necessario un sollecito, qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni:

• il creditore ha adempiuto agli obblighi contrattuali e di legge;
• il creditore non ha ricevuto nei termini l'importo dovuto e il ritardo è imputabile al debitore.

La Repubblica italiana ha affermato che essa non può essere ritenuta responsabile del superamento dei termini di pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni, ma tale interpretazione – ha evidenziato la Corte di Giustizia europea – finirebbe con il privare di effetto utile la direttiva 2011/7, che intende gravare proprio sugli Stati membri l'obbligo di assicurare l'effettivo rispetto dei termini di pagamento da esso previsti nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione. La Corte ha pertanto dichiarato che la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del diritto dell'Unione.

Ad oggi (dati fine 2019), nel nostro Paese, l’arretrato dei pagamenti è di circa 6 miliardi ed i tempi medi si avvicinano ai 5 mesi.

LA CORTE EUROPEA BOCCIA ANCHE LA NORMA SU ESCLUSIONE AUTOMATICA PER CARENZE REQUISITI DEI SUBAPPALTATORI

La Corte dell’Unione Europea (sentenza n. C-395/12), su sollecitazione del Tar Lazio, è intervenuta contro la norma del Codice degli Appalti che prevede l’esclusione automatica di un concorrente per carenza dei requisiti di un suo subappaltatore.

I Giudici hanno ravvisato che le direttive europee “nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”, non consentendo neanche la sostituzione dello stesso subappaltatore.

Il caso in esame riguardava un bando di gara Consip del 2016 a seguito del quale Tim aveva presentato un’offerta indicando tre subappaltatori dei quali intendeva avvalersi in caso di aggiudicazione dell’appalto. Nel corso del procedimento, l’amministrazione aggiudicatrice ha constatato che uno dei subappaltatori menzionati da Tim nella sua offerta era risultato non in regola con le norme che disciplinano l’accesso al lavoro dei disabili. Consip ha pertanto escluso Tim dalla procedura di gara, in applicazione dell’articolo 80, comma 5, lettera i), del codice dei contratti pubblici.

La Corte ha rilevato, in particolare, come la nostra normativa preveda in modo generale e astratto l’esclusione automatica dell’operatore economico qualora nei confronti di uno dei subappaltatori venga constatata una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale violazione, stabilendo dunque una presunzione assoluta secondo cui l’operatore economico deve essere escluso per qualsiasi violazione imputabile ad uno dei suoi subappaltatori, “senza lasciare all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e all’operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione”.

Secondo i Giudici “una normativa siffatta non permette all’amministrazione aggiudicatrice di tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione. Date tali circostanze, una normativa nazionale che preveda una siffatta esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta viola il principio di proporzionalità, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere automaticamente a tale esclusione a causa della violazione commessa da un subappaltatore, ed eccedendo così il margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri”.

ANAC: CONFRONTO CON GLI OPERATORI SU RATING DI IMPRESA

La nostra Associazione Nazionale, con il contributo di Aniem Lazio, ha partecipato ad un incontro di approfondimento sul rating di impresa promosso dall’Anac lo scorso 28 gennaio.

L’incontro, presieduto dal Presidente dell’Autorità, Francesco Merloni e dal consigliere Nicoletta Parisi, è stato finalizzato a raccogliere spunti, suggerimenti su un documento predisposto dalla stessa Anac, in vista della redazione delle Linee guida che l’Autorità porrà prossimamente in consultazione.

Il documento dell’Autorità persegue l’obiettivo di dare attuazione a quanto previsto dal Codice Appalti vigente nel quale si prevede che il rating di impresa sia richiesto su base volontaria e possa essere utilizzato per le seguenti finalità:

1. a) calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
2. b) riduzione della garanzia per la partecipazione alla procedura e della garanzia definitiva.

REGIONE LAZIO

BANDO INNOVAZIONE DIGITALE: 5 MLIONI DESTINATI A MICRO E PMI

Il 28 gennaio u.s. è stato presentato il bando regionale “Progetti di Innovazione Digitale” con il quale vengono destinati 5 milioni di euro a micro, piccole e medie imprese o a liberi professionisti che introducono tecnologie digitali e soluzioni ICT a sostegno dell’innovazione di processo e di prodotto (digital marketing, logistica, amministrazione e sicurezza dgitale, sistemi integrati e soluzioni coerenti con Industria 4.0).

Il bando prevede agevolazioni a fondo perduto per un massimo di 200.000 euro, in misura del 40% dell’importo complessivo del progetto ammesso. Le domande dovranno essere presentate, dal 4 marzo p.v., tramite PEC all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. previa compilazione del formulario on line sulla piattaforma GeCoWEB di Lazio Innova dal prossimo 5 febbraio.

GIURISPRUDENZA

AVVALIMENTO SENZA I LIMITI DEL SUBAPPALTO PER IMPRESA AUSILIARIA

Il Consiglio di Stato (Sez. V, 16 Gennaio 2020, n.389) ha precisato che all’avvalimento non trova applicazione il limite quantitativo previsto per il subappalto.

In particolare, i Giudici hanno evidenziato che nessuna violazione sia ravvisabile alla normativa vigente (art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici) “per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività. Nel prevedere che in caso di avvalimento l’appalto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», la richiamata disposizione del codice dei contratti pubblici ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).”

Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi. Il subappalto – sottolinea il Consiglio di Stato - dà infatti luogo ad un contratto derivato, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico dell’esecuzione è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, mentre il subappaltante rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.

In merito alla condizione di "esclusiva disponibilità" di un bene strumentale alla prestazione, questa “deve essere ragionevolmente intesa come necessità di un titolo giuridico per la sua disponibilità, e non come uso esclusivo dello stesso da parte dell'aggiudicatario: nel caso di specie la ditta ausiliaria ha la disponibilità esclusiva …….. potendone godere e disporre in modo pieno ed esclusivo, il che integra la sussistenza dei presupposti che fondano la ratio sottesa alla scelta della stazione appaltante di richiedere la contestata esclusività.”

VALUTAZIONE TECNICA NON DEVE ESSERE CONDIZIONATA DA CONOSCENZA DELL’OFFERTA ECONOMICA

Il Consiglio di Stato (Sez. III, Sentenza del 9 Gennaio 2020, n.167) ha confermato l’esclusione di un’impresa a causa della conoscenza da parte della Commissione di gara di elementi economici dell’offerta durante la valutazione tecnica, circostanza sanzionata con l’esclusione dal Disciplinare di gara.

I Giudici hanno evidenziato come “il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; costituisce, dunque, presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890); b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa) (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

La conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell'offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell'operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa della Commissione stessa (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).”